در قانون مدنی، حق شفعه اینطور تعریف می‌شود: «اگر یک مال غیرمنقول و قابل تقسیمی به دو نفر تعلق داشته باشد و یکی از آن دو نفر سهم خود را به شخص دیگری بفروشد، شریک دیگر می‌تواند با پرداخت کردن مبلغ سهمی که توسط شریک دیگر به فروش رسیده است به کسی که سهم را خریداری کرده است آن را باز پس گیرد و مالک آن شود. به این حقی که به شریک داده شده است، حق شفعه می‌گویند و کسی که از این حق استفاده می‌کند شفیع نام دارد.» بنابراین حق شفعه عبارت است از حق تملک قهری حصه شریک سابق از خریدار آن در برابر قیمتی که پرداخته است.
ملک مشاع
قانون مدنی مشاع را در ماده ۵۷۱ در قالب تعریف شرکت به این صورت بیان می‌کند: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه.» مال مشاع مالی است که در آن حالت اشاعه وجود داشته باشد یعنی از حیث قانونی سهم شرکا معلوم و مشخص باشد اما از نظر جغرافیایی سهم آن‌ها در هم ادغام شده است. به عنوان مثال اگر چند نفر زمینی ۵۰۰ متری را با هم شریک باشند، شریکی نمی‌تواند بگوید چون ۳ دنگ از این زمین برای من است پس من می‌توانم در ۲۵۰ متری شرقی آن ساختمانی بسازم.
ویژگی‌های حق شفعه در ملک مشاع
- حق شفعه مختص مال غیر منقول است مانند زمین.
- حق شفعه مختص مال غیر منقولی است که قابل تقسیم باشد.
- مال غیر منقول باید بین دو نفر مشترک باشد.
- یکی از شریک‌ها باید مال غیر منقول را به فروش برساند.
شرایط به وجود آمدن حق شفعه
۱-وجود مال غیر منقول مشاع
حق شفعه نسبت به اموال غیر منقول ذاتی ایجاد می‌شود و فقط مختص املاک است. برای ایجاد شدن حق شفعه، شراکت باید در زمین وجود داشته باشد؛ یعنی اگر دو نفر در ساختمان شریک باشند و زمین متعلق به آن دو نباشد یعنی تنها اعیانی مشاع باشد حق شفعه به وجود نمی‌آید.
به عنوان مثال: فرض کنید شخص الف و ب زمینی را اجاره کنند و در آن ساختمانی بسازند. اگر شخص ب سهم خود از این ساختمان را به شخص ج بفروشد، برای شخص الف نسبت به سهمی که فروخته شده است حق شفعه‌ای به وجود نمی‌آید زیرا اشخاص الف و ب در زمینی که در آن ساختمان ساخته‌اند مالکیت مشاع نداشته‌اند.
در این باره ماده ۸۰۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد: هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود حق شفعه نخواهد داشت.
البته یک مورد استثنا وجود دارد که در این مورد ماده ۸۱۰ قانون مدنی اینطور می‌گوید: اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آن‌ها ملک خود را با ممر یا مجری به فروش برساند، دیگری حق شفعه خواهد داشت اگر چه در خود ملک مشاعاً شریک نباشد.
قانون‌گذار در این ماده با اینکه دو طرف در زمین و ملک سهیم نیستند فقط به دلیل وجود راه عبور با مجرای مشترک، به هر یک از دو مالک مجاور این حق را داده است که اگر مالک دیگر ملک خود را فروخت بتواند با اخذ به شفعه ملک اختصاصی فروخته شده مالک دیگر را تملک نماید. به عنوان مثال: در کوچه‌ای بن‌بست دو ملک وجود دارد، اگر یکی از دو ملک با حق عبور از کوچه مشترک به فروش برسد مالک ملک دیگر با اینکه در ملک فروخته شده سهمی ندارد و با فروشنده شریک نیست اما به دلیل شراکت در ممر و راه عبور حق شفعه خواهد داشت.
۲-مال غیرمنقول ذاتی بین دو شخص مشترک باشد
حق شفعه زمانی به وجود می‌آید که مال غیر منقول فقط دو شریک داشته باشد و نه بیشتر. ملاک در محدود بودن مال مشاع میان دو شریک زمان ایجاد حق شفعه است نه در زمان اجرا آن. به عنوان مثال اگر شخص الف و ب در زمینی شریک باشند و شخص الف سهم خود از زمین را به شخص ج بفروشد چنانچه قبل از اخذ به شفعه شخص ب فوت کند و دو نفر ورثه داشته باشد حق شفعه از بین نمی‌رود زیرا در زمان ایجاد حق شفعه زمین دو شریک داشته است. بر این اساس، با اینکه در زمان اجرای اخذ به شفعه سه نفر شریک وجود دارد وراث شریک متوفی می‌توانند اخذ به شفعه نمایند چون ملاک در محدود بودن شرکاء به دو نفر در زمان ایجاد حق شفعه است.
۳-مال غیر منقول مشاعی باید قابل تقسیم باشد
ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته است مرجع تشخیص قابل تقسیم یا غیر قابل تقسیم بودن آن اداره ثبت محل وقوع ملک است و در غیر این صورت مرجع آن دادگاه می‌باشد. بنابراین اگر ملک غیر قابل تقسیم تشخیص داده شود حق شفعه برای آن ایجاد نخواهد شد.
۴-یکی از دو شریک سهم خود را به قصد بیع به شخص ثالثی انتقال دهد
فقط زمانی که یکی از دو شریک سهم خود را به فروش برساند برای شریک دیگر حق شفعه به وجود می‌آید. لذا اگر یکی از شرکا سهم خود را با هر معامله دیگری غیر از بیع به دیگری انتقال دهد حق شفعه ایجاد نمی‌شود اعم از اینکه سهم خود را معاوضه، ادای قرض یا حتی مهر همسر خود قرار دهد.
بنابراین حق شفعه جزو احکام اختصاصی بیع می‌باشد و برای ایجاد حق شفعه سهم مشاع شریک باید فروشنده باشد نه خریدار.
اجرای حق شفعه در وقف
در این باره ماده ۸۱۱ قانون مدنی مقرر می دارد: اگر سهم یکی از دو شریک وقف باشد، متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارد. برای مثال، سه دانگ از شش دانگ زمینی وقف شده و سه دانگ دیگر آن طلق و آزاد می باشد و به شخص الف تعلق دارد، در صورتی که الف سه دانگ خود را بفروشد، متولی موقوفه و موقوف علیهم حق شفعه ندارند؛ اما اگر موقوفه فروخته شود، الف می‌تواند اخذ به شفعه نماید.
عدم امکان تبعیض در اخذ به شفعه
در این باره ماده ۸۱۵ قانون مدنی مقرر می دارد: حق شفعه را نمی‌توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود. صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا کند. برای مثال، شخص الف و ب به صورت برابر در یک زمین دو هزار متری شریک می‌باشند. شخص الف تمام سهم خود را به شخص ج می فروشد. شخص ب در صورتی می تواند اخذ به شفعه کند که تمام حصه فروخته شده شریک (تمام هزار متر) را تملک کند. شفيع اگر به هر دلیلی بخواهد حق را نسبت به بخشی از حصه فروخته شده اعمال کند، اخذ به شفعه ممکن نیست.
اجرای حق شفعه در مبیع متعدد
مطابق ماده ۸۱۲ قانون مدنی، اگر مبیع متعدد بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض دیگر غیر قابل شفعه باشد، حق شفعه را می‌توان نسبت به بعضی که قابل شفعه است به قدر سهم آن بعض از ثمن اجرا نمود. برای مثال اتومبیل و زمینی به عنوان ما ترک به الف و ب به ارث می رسد، قبل از تقسیم ترکه، الف سهم‌های خود را به شخص ج می فروشد. در این صورت شخص ب می‌تواند زمین را با اخذ به شفعه تملک کند؛ البته خریدار به موجب خیار تبعض صفقه حق دارد بیع را نسبت به اتومبیل فسخ نماید.
